No universo de franquias, muito se discute sobre a diferença entre o fundo de marketing e a taxa de marketing.
Se depender do TJ/SP, essa discussão se tornará inútil muito em breve.
Um fundo, (de maneira geral, nada técnica) é um montante de dinheiro pago por um grupo e administrado por um terceiro eleito para isso, que deverá ser usado com uma finalidade definida previamente.
Assim, o Fundo de Marketing no sistema de franquia é um fundo formado com o dinheiro do franqueado (Taxa para o Fundo de Marketing), administrado pela franqueadora e utilizado para custear a divulgação da marca, da rede, enfim, fazer o marketing daquele negócio.
Por ser um dinheiro de terceiros, o administrador do fundo tem obrigação de prestar contas da sua movimentação, em especial as entradas e detalhamento das saídas: o que foi pago? a quem? quando?
E porque a franqueadora opta por constituir um fundo – e ter todo esse trabalho para administrar – em vez de simplesmente aumentar o percentual de royalties ou cobrar uma taxa de publicidade que possa ser usada da forma como a franqueadora desejar, sem qualquer obrigação com o franqueado?
Porque como dissemos, os valores arrecadados para o fundo não constituem uma receita da franqueadora, mas sim um montante de dinheiro de propriedade dos franqueados e que é usado pela franqueadora para uma finalidade específica, sem gerar qualquer tipo de lucro ou remuneração para a franqueadora.
Com isso, sobre a verba do fundo de marketing não incide (ou não deveria incidir) o Imposto Sobre Serviços – ISS, que, por lei, é pago pela franqueadora com relação a todas as suas demais receitas.
Essa possibilidade pode estar com os dias contados!
Autuada pela prefeitura de SP por não oferecer ao fisco a remuneração advinda dos franqueados para constituição do fundo de marketing, a Franqueadora Tip Top ingressou com ação anulatória em face da prefeitura. Inicialmente favorável à Tip Top, a decisão do juiz de primeira instância foi reformada pelo tribunal paulista.
Mantendo-se o entendimento do TJ, a empresa deverá pagar o ISS sobre o valor arrecadado para o fundo de marketing, cumulado com as multas e outras penalidades advindas da – assim declarada – sonegação.
A decisão foi tomada com base no julgamento, pelo STF, do RExtr. nº 603.136-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29/05/2020, com repercussão geral (tema nº 300), que julgou constitucional a incidência do ISS sobre contratos de franquia.
Como a maior, senão a única, diferença entre a cobrança de uma taxa de marketing e a constituição de um fundo de marketing é exatamente o benefício tributário, uma vez que esse benefício desapareça, algumas franqueadoras poderão simplesmente deixar de prestar contas dos gastos e de cumprir determinadas obrigações que só eram cumpridas em razão da existência do fundo.
Por Renata Pin
Sócia da ARP – Advocacia Ribeiro e Pin
