A importância da cláusula de não-concorrência em contratos de franquia

Que o franchising representa um papel fundamental na economia brasileira, impulsionando inovação e empreendedorismo, isso não é novidade.

Contudo, a aplicação da cláusula de não-concorrência, um componente crucial de proteção do segmento, vem enfrentando um terreno jurídico complexo e com inúmeras consequências.

E é justamente em razão disso que o objetivo deste artigo é, de maneira didática e objetiva, demonstrar a importância da cláusula de não-concorrência como mecanismo de proteção do negócio, especialmente diante dos recentes julgados e decisões dos tribunais brasileiros que podem ter implicações significativas para o funcionamento do franchising no país.

Primeiramente, é preciso entender as razões pela qual uma cláusula de não-concorrência é prevista nesse tipo de contrato:

1. Resguardar todo o conhecimento e know-how especializado da Franqueadora, know-how este que foi desenvolvido com dispêndio de tempo, habilidades, esforços e recursos financeiros;
2. Prevenir que franqueados, de forma direta ou indireta, durante ou após o término da relação contratual, se utilizem das técnicas e conhecimentos adquiridos enquanto franqueados para competir com a franqueadora sob uma nova marca, atraindo para si de forma concorrente e indevida, franqueados da mesma rede ou potenciais franqueados externos;
3. Proteger os atuais franqueados de eventuais práticas de concorrência desleal, impedindo que ex-franqueados se utilizem das estratégias operacionais, marketing e clientela da franquia para estabelecer um negócio concorrente, infringindo assim as normas de lealdade comercial, prática esta que é vedada nos termos da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996).

O franchising é reconhecido pela transferência de know-how, englobando conhecimentos práticos, técnicas, métodos operacionais e práticas de gestão que franqueador compartilha com o franqueado para permitir a replicação bem-sucedida de um determinado negócio.

Logo, considerando ser o know-how uma das principais características da franquia, diferenciando este formato de expansão de um negócio independente, nada mais justo que cláusulas contratuais sejam preparadas e desenvolvidas para assegurarmos esse tipo de iniciativa.

Por outro lado, é de extrema importância reconhecer que a aplicação da cláusula de não-concorrência impõe limites à livre iniciativa e à liberdade de comércio, princípios que são sustentados pelo artigo 170 da Constituição Federal/88, razão pela qual sua interpretação e aplicação necessita de cautela, preservando uma concorrência saudável e protegendo o mercado como um todo.

Nesse sentido, para que uma cláusula de não-concorrência seja considerada válida e aplicável, se faz necessário que três elementos fundamentais sejam considerados em sua redação, quais sejam:

1. O prazo de vigência que tratará da restrição de atuação em atividade concorrente, normalmente variando de 2-5 anos contados do término da relação;
2. O escopo de atividade que está sendo limitado, qual seja, o ramo de atuação da atividade da Franqueadora;
3. O território em que a restrição se aplicará, seja ele um bairro, cidade, estado ou país;

Ainda que parte do judiciário brasileiro considere a cláusula como sendo válida se contiver ao menos dois dos elementos acima, decisões recentes têm adotado uma postura mais rigorosa na sua aplicação, exigindo não só a presença simultânea dos três elementos acima citados, bem como a real necessidade e demonstração de que o know-how protegido pela franqueadora seja suficientemente original e merecedor de proteção.

Fato é que uma interpretação muito rígida ou demasiadamente flexível desse tipo de cláusula pode gerar consequências significativas, de modo que teríamos de um lado a vedação da inovação e a liberdade do empresário versus o risco de comprometimento do modelo de negócios e proteção dos interesses das franqueadoras.

Ou seja, o desafio aqui é promover um equilíbrio jurídico visando um ambiente de negócios justo e competitivo.

Independentemente de qual seja a postura adotada pelo judiciário, o que está em nossas mãos, consultores e operadores do direito, é batalharmos para que essa essencial característica do modelo de franquias seja preservada, especialmente diante das inúmeras contribuições do franchising ao empreendedorismo, à criação de primeiros empregos, ao treinamento e capacitação profissional no Brasil, e à economia de forma ampla.

*Alexandre Passos é Sócio Coordenador de Área | Franquias e Canais de Distribuição da Baril Advogados

Fonte: Baril Advogados