Portal Consultor Jurídico – Samy Charifker – 02/12/13
O sistema de franquia está em franco crescimento no Brasil. De acordo com números divulgados pela Associação Brasileira de Franshising (ABF), a atividade denominada como franchising é responsável pela criação 940.887 empregos diretos, com um faturamento anual de 103,292 bilhões de reais, em 2012.
O sistema de franquia no Brasil é regulado pela Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994. De acordo com o referido diploma Legal, a “franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício” (artigo 2º).
Juridicamente, o sistema de franquia é estruturado através dos contratos firmados entre o franqueador e os franqueados. Ocorre, todavia, que o contrato de franquia é caracterizado como negócio jurídico complexo. Essa consideração ocorre em razão das múltiplas facetas que pode assumir, ora como contrato de cessão de uso de marca ou patente, ora como contrato de distribuição de produtos ou serviços, ora como licença de uso de tecnologia.
A conjugação de todos esses fatores faz com que surjam volumosos questionamentos jurídicos despertados pelas relações inerentes à instalação e ao desenvolvimento de franquias. Diante disso, muitas são as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais advindas desse tema.
Dentro deste contexto, é tema de grande debate a inclusão da cláusula de não concorrência quando o assunto em questão é contrato de franquia. Trata-se, em verdade, de uma cláusula de barreira, determinado, que, durante a vigência da relação e após a extinção do vínculo originado pelo contrato de franquia, o franqueado se obriga a não exercer a mesma atividade econômica da franquia por um determinado período de tempo e/ou em uma determinada região.
Essa disposição contratual, presente na esmagadora maioria dos contratos de franquia, é bastante delicada pois envolve o direito do franqueado da livre iniciativa e livre concorrência e, por outro lado, o direito do franqueador de manter a sua estrutura negocial intacta.
Bem por isto, alguns doutrinadores chegam a apontar a inconstitucionalidade dessa cláusula em virtude do suposto desrespeito ao princípio constitucional da livre concorrência.
De logo, percebe-se que cláusula de não concorrência ajustada no contrato de franquia não ofende o disposto nos artigos 5º, XIII, e 170, IV, da CF, nem a legislação infraconstitucional, uma vez que encontra amparo no artigo 3º, XIV, “a” e “b”, da 8.955/94. Além disso, a referida cláusula visa tão somente resguardar o direito do franqueador no tocante aos segredos do seu negócio, por um período de tempo limitado após a rescisão do contrato de franquia, impedido a concorrência desleal e o enriquecimento sem causa do franqueado.
Seguindo esse raciocínio, o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que o descumprimento da cláusula de barreira em contrato de franquia constitui concorrência desleal. A referida decisão judicial considerou legítima a cláusula de barreira ou de silêncio que impede os franqueados, por dois anos após o fim do contrato de franquia, operar qualquer negócio similar ou concorrente do sistema de franquia.
“Tido enquanto contrato de colaboração, a franquia implica na concessão – por lapso de tempo determinado – do direito de comercialização de marca, de serviço ou produto, mediante remuneração. […] Absolutamente legítima, destarte, a cláusula de barreira, forçoso concluir que o expediente fraudulento utilizado pelos réus não merecia guarida. […] Patente, de tal sorte, a prática de concorrência desleal, caracterizada não somente pela aludida captação indevida de clientela, como também pela quebra da denominada "cláusula de silêncio" ou "cláusula de barreira" por meio da qual se delimitava restrição lícita de atividade comercial.” (TJ-SP. 583.00.2004.054891-4/000000-000 – nº ordem 863/2004. 05 de novembro de 2010. Alexandre Bucci Juiz de Direito).
Esse posicionamento, que bem reflete os princípios contratuais modernos, alinhados ao novo paradigma do direito civil constitucionalizado, deve ser considerado como um leading case, ou seja, se tornar uma decisão que tenha constituído em regra importante, em torno da qual outras gravitam, criando, assim, um importante precedente.
